Aparte de las cuestiones estéticas que se pueden adivinar en la no declaración de militancia por parte del actual Presidente del Tribunal Constitucional cuando fue propuesto para ser magistrado de dicho órgano, concurren, a mi juicio, causas estrictamente jurídicas para cuestionar esa propuesta y posterior asunción del cargo.
Revisando la nota informativa emitida el pasado dieciocho de julio por el propio Constitucional, se observa que son dos las razones básicas que se arguyen: por un lado, que este Tribunal no forma parte del poder judicial y, por otro, que la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sólo aluden a funciones directivas en partidos políticos como causa de incompatibilidad.
En relación con esto último, se apoya, a su vez, la nota en el auto 226/1988, dictado en el marco de la expropiación de los bancos de Rumasa. Un auto, por cierto, con 25 años de antigüedad y que apenas dedica tres líneas a esta cuestión, sin aportar mayor argumentación.
Dejando para más adelante esta cuestión, sorprende la referencia a que el Constitucional no forma parte del Poder Judicial sencillamente porque no es algo determinante en este supuesto, salvo que lo entendamos como una especie de intento de establecer una primera empalizada que sirva para separar este caso concreto del régimen de incompatibilidades y prohibiciones que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y precisamente, es aquí donde se cuece la realidad de la que se pretende huir porque es sabido, sin necesidad de que los señores magistrados lo hagan explícito, que el Tribunal Constitucional cuenta con una propia Ley Orgánica que establece su estructura y funcionamiento. El problema se suscita cuando esa Ley Orgánica propia hace una remisión general a la normativa del Poder Judicial a la que no se hace mención.
Y eso ocurre cuando, en su artículo 19.1 y después de enumerar las causas de incompatibilidad de los magistrados constitucionales, añade un último inciso en el que establece: “En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial.”
Es decir, que aparte de las causas señaladas en ese apartado concreto, y en todo lo demás no contemplado en él, es de aplicación a los señores magistrados del Tribunal Constitucional la normativa establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, más concretamente, en el Capítulo II de dicha Ley titulado “De las incompatibilidades y prohibiciones”.
Y ahí, en ese capítulo II, es en el que queda perfectamente delimitado que, según el artículo 395 “No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos…”
Por otro lado, y a pesar del contenido del auto 226/1988, no podrá argüirse que cuando la Constitución y la posterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional hablan de desempeñar funciones directivas en partidos políticos como causa de incompatibilidad, están admitiendo la posibilidad de militancia prohibida por la propia Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y ello por dos razones: en primer lugar porque parece claro que el régimen de incompatibilidades establecido para los magistrados constitucionales debe, a mi juicio, entenderse como un plus, en relación con el “normal” de jueces y magistrados; y, en segundo lugar, porque no son excluyentes entre sí y es perfectamente posible desempeñar una función directiva en un partido político – que es lo que pretende evitar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional – sin ser militante del mismo. (Pensemos, por ejemplo, en el Gerente de un partido o de un sindicato, que ejerce funciones directivas en el ámbito organizativo y económico y que no necesariamente ha de militar en la organización. Mucho más se abre el foco si contemplamos a las Asociaciones, Fundaciones o Colegios Profesionales, a los que se refiere también el precepto y en las que es normal ejercer cargos directivos sin pertenecer al entramado social de ellas).
En resumen, y como conclusión, entiendo que, si el régimen de incompatibilidades general de los miembros del Poder Judicial es aplicable por remisión expresa a los magistrados constitucionales y si el hecho del ejercicio de funciones directivas es adicional e independiente de la militancia, es posible aventurar que la pertenencia como militante a un partido político era causa de incompatibilidad aplicable al actual Presidente del Tribunal Constitucional en el momento de ser propuesto para el cargo de magistrado y que, en aplicación del apartado 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, debería haber abandonado la militancia antes de tomar posesión.
Todo ello, sin olvidarnos de la doctrina Pérez-Tremps ni de la mujer del César.
